PPP全面推廣的頂層設計問題
2017-12-27
PPP作為一種機制創(chuàng)新值得肯定，但魔鬼藏在細節(jié)之中。對于復雜的PPP而言，合作中可能出現(xiàn)的諸多風險，需要完善的制度和頂層設計加以保障。民生證券研究院的研究報告稱，43號文出臺前后，34個省市區(qū)地方政府推出的總額約1.6萬億的PPP項目。但到目前為止，真正簽約的大約為2100億，僅占總額八分之一。
PPP固然有其獨特的優(yōu)勢，但并非包治百病的良藥，它是一把雙刃劍。地方政府如果背離了物有所值原則，一窩蜂地引入社會資本參與不合格的PPP項目，當項目長期無法達到預期效果產(chǎn)生嚴重虧損，不僅社會資本要承擔損失，政府作為公共利益的維護者也將自食苦果。
就國際范圍來看，由于各國的財政狀況不同，推廣PPP的力度也有所差異，但是在PPP的規(guī)則與監(jiān)管方面，英國、法國、德國、奧地利、瑞士、意大利等主要國家無一例外地采取了必要的法律措施。其中有成功的經(jīng)驗，也有值得中國立法者汲取的教訓。
相對而言，中國的PPP規(guī)則體系缺乏充分的法律基礎，主要建立在中央政府的各類指導意見與財政部和發(fā)改委等部門頒布的部門規(guī)章或規(guī)范性文件之上。中央政府的指導意見過于籠統(tǒng)，發(fā)改委與財政部為爭奪PPP項目控制權，各自制定的規(guī)則體系受限于部門視角存在嚴重的沖突，導致地方政府無所適從，地方立法整體質量堪憂。
與法律制度成熟的國家比較，中國在PPP的規(guī)則與監(jiān)管方面存在明顯的不足，主要集中在以下三個方面：
1.規(guī)則缺乏。中國尚處于全面推進依法法治的初期，公權力缺乏有效的制約，權力濫用與侵害私權問題突出，社會資本對于參與PPP項目存在較多的疑慮。規(guī)則缺乏問題主要表現(xiàn)為：主管部門之間難以達成共識，涉及特許經(jīng)營的核心規(guī)則遲遲沒有建立起來；存在稅收、反壟斷等領域的真空地帶，系統(tǒng)性的規(guī)則尚未搭建完成；地方立法脫離本地財政狀況，存在著彼此“借鑒”過度的問題。
2.條款模糊。在PPP協(xié)議中，政府與社會資本主體分別具有不同利益，不可避免地存在一定的沖突。同時，相對于社會資本投資主體而言，政府擁有更大的權力、談判優(yōu)勢、解釋權力，甚至出現(xiàn)事后更改合同的現(xiàn)象。各地制定的特許經(jīng)營管理辦法大多規(guī)定了，政府可以在一定的情況下，尤其是基于公共利益的考慮，提前收回特許經(jīng)營項目。如果這一條款被個別地方政府濫用，則可能從根本上影響PPP項目的推廣。
3.監(jiān)管缺位。PPP長期由私人資本投資主體運營的現(xiàn)實決定了，這些主體為了自身的商業(yè)利益，將盡可能降低成本，從而提高利潤率，并可能做出有損最終消費者的行為。蘭州水污染事件就在一定程度上說明了，社會資本投資主體的運營行為如果缺乏有效的規(guī)制，一旦發(fā)生重大事故，將嚴重損害公共利益。為此，監(jiān)管部門應該對PPP項目實施有效監(jiān)管。
不可否認，財政部和發(fā)改委從2014年底開始大量頒布的涉及PPP的系統(tǒng)性指導性意見或者操作指南，有助于規(guī)范地方政府的行為，但是在某些重要領域，PPP規(guī)則與監(jiān)管問題有進一步惡化的趨勢，財政部將觸角伸向并不直接涉及財稅問題的大量PPP項目（如不包括政府支付的使用者付費項目），其合法性與權威性難免受到挑戰(zhàn)，而發(fā)改委要求新型城鎮(zhèn)化試點項目優(yōu)先考慮PPP模式，則實際上已經(jīng)背離了PPP本身的功能定位。
為了解決上述問題，掃清PPP全面推廣的制度障礙，我們認為中央部委與地方政府應該以公共利益為根本出發(fā)點，消除分歧，上下攜手，形成合力，主要從以下四個層面進行系統(tǒng)性的頂層設計解決PPP的規(guī)則與監(jiān)管問題：
1. 國家立法與監(jiān)管層面。當前，PPP項目推廣過程中遇到的障礙主要存在于國家層面，立法者與監(jiān)管者應該著重解決以下三方面的問題：
一是解決立法沖突問題。目前的相關法律制度雖然能夠為PPP項目提供基本的法律框架，但是在一些重要的法律問題上，仍然存在著巨大的沖突，影響PPP協(xié)議的設計與執(zhí)行。
二是解決立法模糊問題。在PPP項目實施過程中的提前收回問題上，國家立法層面應該明確項目因公共利益收回應具備的構成要件，原則上應該對于收回的PPP項目進行全額補償，即便最終采用合理補償標準，也要采用客觀的市場化標準，維護社會資本投資者的正當權益。
三是解決監(jiān)管匱乏問題。當前國家層面的立法之所以存在諸多障礙，很重要的一個原因就是部委之間借立法爭奪行政權力，如果中央政府能夠在簡政放權的大背景下，將PPP領域的審批和監(jiān)管權限切實下放到與項目有切身利益的地方政府手中，則可以在解決立法障礙的同時，做到誰審批誰監(jiān)管，明確主體責任，解決監(jiān)管匱乏問題。
2.地方立法與監(jiān)管層面。地方立法與監(jiān)管層面工作的展開有賴于國家層面工作的推進，但是在重點上又存在很大的差異：
一是全面銜接上位法。隨著國家層面PPP立法的逐步開展，既有的上位法體系將發(fā)生根本性的變化，為此，在相當長的一段時期內(nèi)，地方政府將面臨根據(jù)上位法的變化，適時修改地方立法的課題，完成與上位法的重新對接。
二是盡快落實地方監(jiān)管機制。由于PPP項目涉及的公共服務對象具有明顯的地域性，此類服務由中央層面進行批準與監(jiān)管并不合理。地方政府應該在現(xiàn)有監(jiān)管機制的基礎上，完善跨部門的委員會制度，明確各自權限，形成監(jiān)管協(xié)作的新格局。
三是有針對性地制定規(guī)則。在PPP項目的立項、招標和實施過程中，各級地方政府確實存在彼此之間爭奪社會資本的競爭，但是單純借鑒其他地區(qū)的立法并不能成為本地區(qū)獲得競爭力的長期優(yōu)勢，為此地方政府應該更多地著眼本地情況，制定有針對性的規(guī)則，發(fā)揮軟環(huán)境優(yōu)勢，解決PPP項目的實際問題，提供長期穩(wěn)定的制度保障。
3.操作手冊與最佳經(jīng)驗層面。操作手冊與最佳經(jīng)驗有利于提高PPP項目操作流程的質量，具體到國家與地方層面，應該分別有所側重：
一是國家層面的操作手冊應增強程序性內(nèi)容。國家層面的操作手冊由于針對的地域廣泛，將任何一個地區(qū)的經(jīng)驗上升為全國經(jīng)驗，都可能因為各地區(qū)的差異存在一定程度上的不適用性。有鑒于此，不如將國家層面操作手冊的重點放在程序方面，從項目的提議、論證、決策，到招標、投標、簽約、實施、收回等環(huán)節(jié)，制定全面的規(guī)則與標準體系，防范尋租行為和非理性立項問題的發(fā)生。
二是地方層面的操作手冊應注重契約精神。PPP項目最終只能由地方政府與社會資本方簽訂，整個項目的法律文本由雙方在權利平等的基礎上締結，任何合約上的疏漏或者任何一方誠信不足，都可能最終影響合同的執(zhí)行以及公共服務的提供，為此，地方層面的操作手冊應該將重點方面明確雙方權利義務并保證合同的履行方面。
4.合同執(zhí)行與糾紛解決層面?？紤]到PPP合同具有長期性和復雜性的特點，合同的執(zhí)行與糾紛解決是PPP項目實施最為關鍵的環(huán)節(jié)：
一是完善更新協(xié)議的各類范本。目前的協(xié)議范本主要由建設部等國家部委，以及地方人民政府自行制定，這些協(xié)議范本存在著落后于實踐操作的問題，但同時，這些范本對于各級政府又具有軟性的約束力，如果不及時更新，將影響協(xié)議各方權利義務的安排，造成不必要的法律爭議。
二是倡導多元化糾紛解決機制。地方政府處于相對強勢一方，社會資本的投資者很難與其抗衡。在當前的法治環(huán)境下，為了保證糾紛解決的公平性，社會資本傾向于更多地采用調(diào)解、仲裁等手段解決糾紛，盡量避免采用訴訟途徑，因為在訴訟過程中法官可能受到外部因素干擾，出現(xiàn)影響判決結果的情況。地方政府不妨為了表現(xiàn)誠意，消除社會資本的顧慮，同意采用非訴訟途徑解決糾紛?！?br />
（作者為中歐陸家嘴國際金融研究院研究員 史廣龍）
