警惕PPP項目整改風(fēng)暴下的矯枉過正
2018-03-28
《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號，“92號文”）發(fā)布前PPP項目監(jiān)管政策實際屬于趨緊的態(tài)勢，財政部一方面通過推進PPP規(guī)范發(fā)展工作座談會釋放政策信號，另一方面通過嚴格入庫標準等方式倒逼項目自查自糾。自92號文以來，PPP項目更是進入強監(jiān)管階段，實質(zhì)性、大批量開始清退項目出庫，財政、審計等政府部門輪番進行巡視和督導(dǎo)，整改力度空前，可謂整改風(fēng)暴。政府高層防范和化解政府債務(wù)的決心層層傳遞下來，在充分調(diào)研基礎(chǔ)上部分不規(guī)范運作的PPP項目和政府購買服務(wù)項目背后的隱性債務(wù)和風(fēng)險問題得以披露和整改，意義重大。這一過程中，為防范于未然或造成新的問題，筆者認為應(yīng)當(dāng)預(yù)防和避免可能出現(xiàn)的矯枉過正的問題。據(jù)筆者的觀察，在PPP項目整改過程中容易出現(xiàn)矯枉過正的情況包括但不限于:（1）以新標準和新要求適用老問題；（2）以政策的要求，打破合同的約定；（3）偏離化解債務(wù)和風(fēng)險的初衷，介入具體細節(jié)問題；（4）試圖在個案中厘清或解決法律沖突問題。具體分析如下：一、以新標準和新要求適用老問題出于“法不溯及既往”的基本原則，原則上新項目和老項目應(yīng)當(dāng)“新老劃斷”，新項目新標準，老項目老標準。畢竟實事求是地講，PPP項目的監(jiān)管政策是逐步完善的，在沒有法律政策依據(jù)的情況下難以預(yù)見政策的后續(xù)尺度。以下試舉一例：92號文提出建立按效付費機制，不少于30%的建設(shè)成本應(yīng)與績效考核掛鉤，以解決一些政府付費類項目，通過工程可用性付費+少量運營績效付費方式，提前鎖定政府大部分支出責(zé)任的問題。以上要求適用于新入庫項目，不應(yīng)適用于92號文出臺前入庫的老項目。筆者注意到，財政部聯(lián)合18家行業(yè)部委根據(jù)《關(guān)于組織開展第四批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》（財金〔2017〕76號）的有關(guān)要求，于2018年2月發(fā)布了第四批示范項目名單。該部分示范項目在92號文實施之后公布，但因其評審在92號文出臺之前實際上部分項目從已有的公示信息看仍然未建立上述不少于30%的建設(shè)成本與績效考核掛鉤機制。二、以政策的要求，打破合同的約定合同是平等民事主體之間的法律，其意思自治應(yīng)當(dāng)受到法律保護，不宜不加以區(qū)分地以違反監(jiān)管政策為由要求PPP項目進行整改?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第4條規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”同時，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第14條明確規(guī)定：合同法第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效”中的“強制性規(guī)定”是指效力強制性規(guī)定。因此，并非所有違背現(xiàn)行PPP監(jiān)管政策（包括在項目簽署PPP項目合同后出臺的政策）的項目合同內(nèi)容均需要進行整改，尤其是整改將導(dǎo)致原招標采購條件實質(zhì)性變更，需要進行再談判甚至觸發(fā)爭議解決機制的。在項目招標采購后簽署實質(zhì)性背離原招標采購文件的合同也將存在合規(guī)問題，難以兩全其美。以下試舉一例：92號文明確以債務(wù)性資金充當(dāng)項目資本金的（前提是違反相關(guān)法律和政策規(guī)定）為清退出庫事項。筆者認為，就項目資本金進行結(jié)構(gòu)性安排的項目較多，如PPP項目合同約定允許以股東借款方式充當(dāng)項目資本金（此前，在股東借款劣后還款的情況下，部分金融機構(gòu)也認可類似的項目資本金安排），在項目資本金自身杠桿率可控符合當(dāng)時一般融資實際的情況下，宜不做整改，以免項目的投資回報情況受到影響。三、偏離化解債務(wù)的初衷，介入具體細節(jié)問題筆者認為，PPP項目整改宜節(jié)約寶貴的政府監(jiān)管資源，“打蛇打七寸”，緊扣一些加大政府隱性債務(wù)風(fēng)險的問題，涉及：不適宜采取PPP模式運作，如房地產(chǎn)、招商引資項目；固定回報，政府擔(dān)保或兜底；一般公共預(yù)算支出增長率預(yù)測合理性；累計財政支出責(zé)任是否超出一般公共預(yù)算支出的10%；績效考核是否空洞乏力，固化政府支出責(zé)任；項目資本金空心化問題等。對于諸如是否設(shè)置項目移交保函、PPP項目政府付費采用政府購買服務(wù)費的表述規(guī)范性（實際上《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）第一條第（三）款規(guī)定，政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)，采用該表述并無不妥）等具體細節(jié)問題，如合同已有相應(yīng)措施和界定、無重大設(shè)計缺漏，應(yīng)交由合同各方自行處理。四、試圖在個案中厘清或解決法律沖突問題在一段時間內(nèi)，財政部和發(fā)改委的一些政策文件相互之間是存在一定沖突的，比如發(fā)改委的相關(guān)文件允許行業(yè)公司作為項目實施機構(gòu)，而不單純限定在政府部門和事業(yè)單位的范疇，又比如政府采購程序和招標程序也不完全匹配、各自的規(guī)范要求各不相同，包括但不限于資格預(yù)審并非招標程序的強制性程序。對于上述沖突，部分地方政府部門在執(zhí)行過程中是選擇適用的，甚至是經(jīng)過當(dāng)?shù)刎斦?、發(fā)改部門協(xié)調(diào)的。對于此類問題筆者認為可改可不改，甚至改無可改。綜上所述，筆者認為PPP項目整改糾偏“亡羊補牢猶未晚矣”，對預(yù)防和化解政府隱性債務(wù)意義重大，在此過程中需警惕矯枉過正，以免造成新的問題。
