世界銀行《2017版PPP合同條款指南》 學習筆記之“不可抗力”
2017-12-26
作者簡介：錦天城律師事務所 劉飛 合伙人律師
朱寧馨、韓侶律師
PPP合同指南第1章為“不可抗力”，其指出不可抗力實質(zhì)上是指符合以下條件的事件或情形：“超越合同簽訂各方的控制，且使合同一方無法履行全部或主要的合同義務（比如那些對于合同履行帶有阻礙性質(zhì)的事件）。”
一PPP合同中包含不可抗力條款的前提和目的
設(shè)立不可抗力條款的前提：PPP合同指南指出，因為不可抗力不受任何一方控制，且不存在一方比另一方更適宜承擔不可抗力的發(fā)生及后續(xù)影響，因此雙方應當共同承擔不可抗力導致的風險，這是在PPP合同中設(shè)立不可抗力條款的前提。
設(shè)立不可抗力條款的目的：PPP合同指南指出，在PPP合同中設(shè)定不可抗力條款的目的是為了在發(fā)生不可抗力時，在締約政府部門與私營合作伙伴之間分配所產(chǎn)生的財務和時間上的后果。
二不可抗力條款的主要內(nèi)容
在擬定不可抗力條款時，締約政府部門在本節(jié)中需要關(guān)注以下重要問題：
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PPP合同指南提出，不可抗力有以下三種主要定義方式：
1. 開放式總括型：涵蓋受影響方無法合理控制的所有事件的開放式總括型定義，且該定義應當滿足某些標準，比如不可預見性和不可避免性，以及使得受到影響的一方無法繼續(xù)履行合同義務。盡管有這樣的定義方式，實踐中仍會基于該定義而列舉一些被認定為不可抗力事件的特定事項，同時應明確所列舉的這些事件僅為陳述說明性質(zhì)的事項，而并非窮盡了所有的可能性。
2. 列舉型：列舉說明受影響一方（直接或間接）無法控制且會阻礙該方履行合同義務的所有具體事件或情形。 這一般包括政治事件（比如戰(zhàn)爭、恐怖行為、罷工和抗議等等），自然災害事件（比如地震、滑坡、洪水等等），這類事件的風險適合約定為合同方共同分擔。
3. 排除型和程度型：這種方式與上述第1種和第2種結(jié)合使用，同時明確排除在不可抗力定義之外的事件，或者只有在某一事件發(fā)生到了一定程度時才可作為不可抗力事件。
比如，在某些自然事件頻發(fā)的國家（比如季節(jié)性下雨導致洪水），此時私營合作伙伴在確定其擬投標的價格時的盡職調(diào)查內(nèi)容之一就是，應當明確這樣的事件達到何種程度才能算作“特別”發(fā)生的并且可作為不可抗力的事件（比如洪水的程度不超過一百年一遇）。特定的行業(yè)也可能有具體的要求，比如要使防御PPP工程即使在戰(zhàn)爭時期仍然繼續(xù)運行，則可能排除某些事件；而環(huán)境類PPP 項目或者涉及化學物質(zhì)處理的PPP項目中，如果私營合作伙伴意圖處理某種程度的化學污染（比如醫(yī)院或防護項目）也可能需要對不可抗力設(shè)置范圍更窄的定義。
另外需要注意的是，PPP合同指南提到，許多國家的司法體系中都有不可抗力的概念，這可能會限制合同各方在PPP合同中約定不可抗力定義的自由度，因為合同各方不得違反各國現(xiàn)有法律概念的規(guī)定。我國《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條將不可抗力定義為“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”。
（二）不可抗力事件的救濟
PPP合同指南提到，不可抗力事件的發(fā)生將導致包括私營合作伙伴不能履行合同義務，產(chǎn)生額外的成本支出、因無法開始或繼續(xù)提供服務而承受收入上的損失等等。因此，締約政府部門可能需要考慮發(fā)生阻礙其履行合同義務的不可抗力事件時，私營合作伙伴是否有權(quán)獲得任何救濟。
在發(fā)生不可抗力事件時，對私營合作伙伴的救濟類型主要有以下幾種：
1. 違反合同的救濟——不可抗力事件影響私營合作伙伴履行合同義務的，一般允許暫緩履行PPP合同項下的相關(guān)義務，避免私營合作伙伴違約。
2. 損害賠償救濟——如果私營合作伙伴未能按建設(shè)階段（比如開始運營的日期）完成而必須向締約政府部門支付違約賠償，則通常應明確私營合作伙伴可以獲得因為不可抗力事件而無法履行其義務相應程度的救濟。
3. 履行時間的延展——允許私營合作伙伴在項目建設(shè)期間因為受到不可抗力事件影響而導致運營開始時間延遲的，可以獲得相應地時間延展。
4. 補償竣工前融資成本的增加——不可抗力事件導致PPP項目無法如期竣工，導致項目產(chǎn)生額外的利息和重新安排還款計劃產(chǎn)生的授信費用和成本。在這種情況下，明確對這種風險進行補償。
5. 持續(xù)的可用性支付——在“政府付費”模式下，對于私營合作伙伴適當?shù)娘L險分擔包括：（a）按照私營合作伙伴完全履行合同義務而獲得持續(xù)支付，（b）獲得經(jīng)調(diào)整的補償以覆蓋私營合作伙伴的債務成本，或者（c）完全不能獲得支付。
6. 提高收費單價——不可抗力事件導致私營合作伙伴的成本增加和收入損失，允許通過增加收費單價（如供水或污水處理服務費單價）的方式進行補償。
7. 運營期限延長——如果締約政府部門認為運營期限延長是對私營合作伙伴因不可抗力而承受收入損失的適當補償，則締約政府部門可允許延長運營期限。
8. 過渡期間成本補償——盡管可以通過以上一種或多種方式給予補償，但在收到締約政府部門實際支付任何補償之前，仍會導致私營合作伙伴產(chǎn)生額外的成本（如資金成本等）。通常允許私營合作伙伴為該等額外成本尋求最佳條件的融資。如果融資失敗或締約政府部門對融資條款不予認可，則締約政府部門或者作為最終的貸款方或被要求預先支付補償款。
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PPP合同指南提出，如果不可抗力事件持續(xù)（一般超過連續(xù)的6至12個月）使得合同無法正常履行，且雙方無法在特定期限內(nèi)達成合議，合同一方有權(quán)終止PPP合同。而如果在不可抗力持續(xù)期間私營合作伙伴無法獲得財務上的補償，則私營合作伙伴可能會在更短的時間內(nèi)獲得終止合同的權(quán)利。
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PPP合同指南提出，不可抗力導致合同終止通常會規(guī)定締約政府部門向私營合作伙伴支付補償，以反映該不可抗力事件是非由任何一方的過錯而產(chǎn)生的，而相關(guān)的財務后果應該由雙方共同承擔。
一般的補償原則為私營合作伙伴損失所有的預期股權(quán)收益但仍然能夠償還其所有未償還的優(yōu)先債務，且額度足以解決其銀行可融資性問題。
三不可抗力事件中的重大負面政府行為
PPP合同指南提出，在傳統(tǒng)商業(yè)合同中將不可抗力可以分為“自然不可抗力”（自然災害和瘟疫等“天災”）和“政治不可抗力”（大型罷工、國有化和政府拒絕發(fā)放許可等“政治”事件），兩種不可抗力適用同樣的風險分擔。
然而，在PPP合同中，由于締約一方是政府部門，則PPP合同期限內(nèi)可能發(fā)生的部分政治不可抗力風險應該由締約政府部門獨自承擔。比如，一般認為應該全部由締約政府部門承擔的政治風險包括國家的故意行為，如PPP項目的全部國有化，但是諸如戰(zhàn)爭等事件的發(fā)生則取決于相關(guān)的國家的司法體系。如果不太可能發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)或?qū)ν鈶?zhàn)爭，則私營合作伙伴會愿意將戰(zhàn)爭風險視為應該共同承擔的不可抗力風險，從而降低其在投標報價時對任何突發(fā)偶然性因素的考慮。但在戰(zhàn)爭風險較高、不太穩(wěn)定的司法管轄區(qū)，私營合作伙伴則可能不愿意承擔任何此類風險，或因考慮到前述風險而提高其PPP合同投標報價，使得價格非常高甚至令政府方無法承受。在這種情形下，更適合將戰(zhàn)爭因素處理成締約政府部門的風險或予以更加區(qū)別化地對待，比如內(nèi)戰(zhàn)可以劃歸為締約政府部門風險，但對外戰(zhàn)爭則劃分為雙方共同承擔的不可抗力風險。
對于僅由締約政府部門承擔政治風險，則該等事件需要在特定條款中進行單獨處理，PPP合同指南將該等事件稱為“重大負面政府行為”，并在第2章“重大負面政府行為”中進行介紹，我們將在下一篇中進行詳述。
四不可抗力事件與其他協(xié)議的關(guān)系
PPP合同指南提出，應確保項目協(xié)議（指PPP項目中的任何購銷協(xié)議、建設(shè)合同、運營和維護協(xié)議、土地租賃協(xié)議等等）中的不可抗力條款與PPP合同中的相關(guān)條款保持一致。就不可抗力條款來說，項目協(xié)議中有關(guān)對分包商的保護規(guī)定應該不優(yōu)于PPP合同中私營合作伙伴享受的保護。以確保私營合作伙伴給予其分包商的救濟不超過其自身在PPP合同項下可獲得的救濟。
相同地，如果PPP合同規(guī)定了私營合作伙伴在滿足某些條件之后才有權(quán)主張不可抗力事件相關(guān)的保護，這些條款也需要在項目協(xié)議中得到相應地反映。
五不可保險性
PPP合同指南在不可抗力章節(jié)中同時提出了“不可保險性”的概念，不可保險性的定義包括1）在國際保險市場上具有足夠信用評級/聲譽及財務狀況良好的保險公司不提供相關(guān)保險；和2）保費畸高（而不僅僅只是更貴）——例如， 對于該等級水平的風險，在國際保險市場上，聲譽信用狀況良好的保險公司一般不會提供相應保險。
若PPP合同中沒有明確保護條款，則不可保險性的風險一般會由私營合作伙伴承擔。依據(jù)PPP項目的具體情況以及私營合作伙伴及其貸款方的風險評估情況，這將導致風險溢價，因此，通常政府方和社會資本方會在PPP項目合同中設(shè)定不可保險性發(fā)生時的解決方案。
