如何看待濟(jì)南“專車第一案”判決
2017-04-05
前不久，山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院對(duì)濟(jì)南市“專車第一案”作出二審行政判決：維持一審判決（即撤銷被告濟(jì)南市城市公共客運(yùn)管理服務(wù)中心作出的相關(guān)《行政處罰決定書》），駁回濟(jì)南市城市公共客運(yùn)管理服務(wù)中心的上訴。
濟(jì)南市“專車第一案”的判決，結(jié)果大大出乎一些法學(xué)專家的預(yù)料，也引發(fā)了交通運(yùn)輸行政執(zhí)法部門的高度關(guān)注。這不僅對(duì)出租汽車行業(yè)的行政執(zhí)法有重大影響，也給學(xué)術(shù)界、司法界認(rèn)識(shí)審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系提供了案例。
對(duì)于該案的判決，應(yīng)該如何正確看待它對(duì)交通運(yùn)輸行政執(zhí)法具有什么啟示特邀交通運(yùn)輸部管理干部學(xué)院法學(xué)教授張柱庭進(jìn)行深度分析解讀。
□案情
濟(jì)南“專車第一案”引起廣泛關(guān)注
2015年1月7日，兩名乘客通過網(wǎng)絡(luò)召車軟件與陳某取得聯(lián)系，約定陳某駕車將其從濟(jì)南市八一立交橋附近送至濟(jì)南西站，由乘客支付車費(fèi)。當(dāng)日11時(shí)許，陳某駕駛私人小汽車行至濟(jì)南西站送客平臺(tái)時(shí)，濟(jì)南市客運(yùn)管理中心的工作人員對(duì)其進(jìn)行檢查，查明陳某未取得出租汽車客運(yùn)資格證，其駕駛車輛未取得車輛運(yùn)營證。濟(jì)南市客運(yùn)管理中心認(rèn)為陳某涉嫌未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營，對(duì)其下達(dá)《行政強(qiáng)制措施決定書》，暫扣其車輛。濟(jì)南市客運(yùn)管理中心于2015年1月26日向陳某送達(dá)《違法行為通知書》，認(rèn)為其未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營，擬處2萬元罰款，沒收違法所得。隨后陳某要求聽證。經(jīng)過聽證，2015年2月13日，濟(jì)南市客運(yùn)管理中心作出《行政處罰決定書》并送達(dá)陳某，以其非法經(jīng)營客運(yùn)出租汽車，違反《山東省道路運(yùn)輸條例》第六十九條第二款之規(guī)定為由，責(zé)令停止違法行為，處2萬元罰款并沒收非法所得。陳某不服，在法定期限內(nèi)向濟(jì)南市市中區(qū)人民法院提起行政訴訟。
一審法院于2016年12月30日作出判決。法院認(rèn)為，近年來，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”與傳統(tǒng)行業(yè)的融合發(fā)展，市場上出現(xiàn)了通過網(wǎng)絡(luò)約車軟件進(jìn)行客運(yùn)服務(wù)的行為。本案系針對(duì)網(wǎng)約車運(yùn)輸經(jīng)營行為予以行政處罰的案件，爭議焦點(diǎn)集中于兩個(gè)方面。
第一、陳某的行為是否構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營。
本案中，針對(duì)陳某的行為有兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種行為屬于違法，法律規(guī)定清楚無疑。陳某的車輛未取得運(yùn)營證，且向乘客收取了費(fèi)用，完全符合《山東省道路運(yùn)輸條例》第八條和《濟(jì)南市城市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定中“未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營”的所有法定事實(shí)要件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)約車進(jìn)入出租汽車市場具有必然性，符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律，因此，不宜以上述規(guī)定來否定新業(yè)態(tài)的經(jīng)營模式。
市中區(qū)人民法院認(rèn)為，網(wǎng)約車這種客運(yùn)服務(wù)的新業(yè)態(tài)，作為共享經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物，其運(yùn)營有助于提高閑置資源的利用效率，緩解運(yùn)輸服務(wù)供需時(shí)空匹配的沖突，有助于在更大程度上滿足人民群眾的實(shí)際需求。因此，當(dāng)一項(xiàng)新技術(shù)或新商業(yè)模式出現(xiàn)時(shí)，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥于市場之外，否則，經(jīng)濟(jì)發(fā)展就會(huì)漸漸緩慢直至最后停滯不前。但是同樣不容否認(rèn)的是，網(wǎng)約車的運(yùn)營需要有效監(jiān)管。陳某的行為構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營，違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定。但慮及網(wǎng)約車這種共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的特殊背景，該行為的社會(huì)危害性較校因此，在本案審理中，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政處罰是否畸重的情形予以特別關(guān)注。
第二、被訴行政處罰決定的處罰幅度是否畸重。
市中區(qū)人民法院認(rèn)為，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，做到罰當(dāng)其過。本案中，原告通過網(wǎng)絡(luò)約車軟件進(jìn)行道路運(yùn)輸經(jīng)營，而原告與網(wǎng)絡(luò)約車平臺(tái)的關(guān)系及與乘客最終產(chǎn)生的車費(fèi)是否實(shí)際支付或結(jié)算完畢，被告未提供證據(jù)證明，具體幾方受益也沒有證據(jù)證明，尚不明確。因此，雖然被告對(duì)未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)的行為可以依法進(jìn)行處罰，但原告在本案所涉道路運(yùn)輸經(jīng)營行為中僅具體實(shí)施了其中的部分行為，在現(xiàn)有證據(jù)下，被告將本案行政處罰所針對(duì)的違法行為及其后果全部歸責(zé)于原告，并對(duì)其個(gè)人作出了較重的行政處罰，處罰幅度和數(shù)額畸重，存在明顯不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條的規(guī)定精神，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。此外，被告作出的行政處罰決定書，沒有載明原告違法事實(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過及相關(guān)道路運(yùn)輸經(jīng)營行為的具體情節(jié)等事項(xiàng)，據(jù)此也應(yīng)當(dāng)予以撤銷。綜上所述，判決撤銷被告濟(jì)南市客管中心作出的相關(guān)《行政處罰決定書》。
隨后，濟(jì)南市客管中心依法提出上訴，一審原告未提交答辯。濟(jì)南市中級(jí)人民法院于2017年2月17日作出判決，維持一審判決，駁回上訴。
是“止紛定爭”，還是“挑起訴求”
《民事訴訟法》明確要求法院在民事訴訟中實(shí)行“不告不理”，即：原告沒有起訴的請(qǐng)求，法院不主動(dòng)審理并判決?！缎姓V訟法》第十二條也明確規(guī)定了法院受理的是“公民、法人或者其他組織提起的訴訟”?！缎淌略V訟法》也要求法院按公訴機(jī)關(guān)起訴的罪名進(jìn)行審判，即使公訴機(jī)關(guān)起訴罪名錯(cuò)誤，法院也不能主動(dòng)按準(zhǔn)確的罪名判決，而只能按照“起訴罪名不成立”的方式判決。這些立法體現(xiàn)的思想：法院的角色是裁決機(jī)關(guān)，不是訴訟的當(dāng)事人，職責(zé)是“止紛定爭”，不能“挑起訴爭”。
本案原告一審的訴求是撤銷濟(jì)南市客管中心的《行政處罰決定書》，用以支持其訴求的理由是行政處罰決定存在處罰主體錯(cuò)誤、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、執(zhí)法程序違法、適用法律錯(cuò)誤等。據(jù)被告介紹，雖然社會(huì)關(guān)注的是“網(wǎng)約車”并產(chǎn)生了兩種甚至多種觀點(diǎn)，但雙方從訴訟開始到法庭辯論并未爭論“網(wǎng)約車”問題。濟(jì)南市市中區(qū)人民法院在判決中歸納了社會(huì)上的兩種觀點(diǎn)，并認(rèn)為是“網(wǎng)約車這種客運(yùn)服務(wù)的新業(yè)態(tài)，作為共享經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物”。
筆者認(rèn)為：在訴訟雙方都不存在爭論的前提下，法院應(yīng)當(dāng)歸納雙方的爭議，不應(yīng)當(dāng)歸納社會(huì)的爭議。本案中雙方未爭論“網(wǎng)約車的共享”問題，法院不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)提出并在判決中進(jìn)行判決。如果說以司法機(jī)關(guān)或者法官個(gè)人身份名義參與社會(huì)爭論問題的討論是可以的，但在司法個(gè)案中甩開訴訟雙方爭議，并對(duì)社會(huì)爭論的問題進(jìn)行判決，本質(zhì)是對(duì)案外人即參與討論者進(jìn)行了審判。
是否能用政策進(jìn)行司法判斷
《行政訴訟法》第六十三條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件”，“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”。如果原告認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。法院在審理行政案件中，如果經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定，人民法院只能不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”。這些法律條款背后的基本法理就是法院審理行政案件應(yīng)當(dāng)以法律法規(guī)作為依據(jù)，以規(guī)章作為參照，不能以政策作為司法判斷的依據(jù)。政策的基本特點(diǎn)是其不穩(wěn)定性、非強(qiáng)制性、探索性，因此，法院不能也不應(yīng)當(dāng)以政策作為判案的依據(jù)，只能以既有法律法規(guī)作為依據(jù)。
本案法院判決中出現(xiàn)了“當(dāng)一項(xiàng)新技術(shù)或新商業(yè)模式出現(xiàn)時(shí)，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥于市場之外，否則經(jīng)濟(jì)發(fā)展就會(huì)漸漸緩慢直至最后停滯不前”、“但慮及網(wǎng)約車這種共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的特殊背景”等語言，其本質(zhì)是適用政策對(duì)案件進(jìn)行司法判斷。
筆者認(rèn)為，法院不應(yīng)適用政策進(jìn)行判案，其理由有四：一是用政策進(jìn)行判案，不符合《行政訴訟法》的基本原則；二是用發(fā)生爭議時(shí)尚未出臺(tái)的政策判案，會(huì)導(dǎo)致案件定性不穩(wěn)定；三是只用“公共政策”名詞，而無“公共政策”的內(nèi)容，是采用“概念”判案；四是從最終國務(wù)院出臺(tái)的政策看，法院判決中的判斷也是不符合國家政策的。第一，判決認(rèn)為“網(wǎng)約車”是“共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)”，但2016年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》只確認(rèn)了“私人小客車合乘”屬于“共享汽車”，對(duì)“網(wǎng)約車”依然定性為“公共交通的補(bǔ)充”，應(yīng)當(dāng)“適度發(fā)展”。第二，判決認(rèn)為“要充分考慮科技進(jìn)步激發(fā)的社會(huì)需求、市場創(chuàng)新等相關(guān)因素”，但國家出臺(tái)的政策認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持公共交通為主，“網(wǎng)約車”是“預(yù)約出租汽車”中的一種，靠資本力量補(bǔ)貼激發(fā)的“社會(huì)需求”不可持續(xù)，屬于“應(yīng)當(dāng)規(guī)范”的經(jīng)營模式。
是否能行使經(jīng)濟(jì)政策制定的行政權(quán)
《憲法》《行政訴訟法》《人民法院組織法》賦予了法院行政審判權(quán)，即：法院依法用審判權(quán)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，但不能用司法審判權(quán)替代行政權(quán)。用司法審判權(quán)替代行政權(quán)，會(huì)讓我們退回到“司法行政不分”的“縣官斷案”時(shí)代。
本案中法院歸納的兩個(gè)爭議焦點(diǎn)，從文字上看，似乎都是在審判權(quán)行使的范疇，但從內(nèi)容上看則發(fā)現(xiàn)判決“名不副實(shí)”。
關(guān)于陳某的行為是否構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營問題。判決書一方面認(rèn)為“構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營，違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定”，另一方面卻認(rèn)為：“網(wǎng)約車這種客運(yùn)服務(wù)的新業(yè)態(tài)，作為共享經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物，其運(yùn)營有助于提高閑置資源的利用效率，緩解運(yùn)輸服務(wù)供需時(shí)空匹配的沖突，有助于在更大程度上滿足人民群眾的實(shí)際需求。因此，當(dāng)一項(xiàng)新技術(shù)或新商業(yè)模式出現(xiàn)時(shí)，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥于市場之外，否則經(jīng)濟(jì)發(fā)展就會(huì)漸漸緩慢直至最后停滯不前”。最終基于這一理由作出了“慮及網(wǎng)約車這種共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的特殊背景，該行為的社會(huì)危害性較斜的司法判斷，這是法院撤銷本案行政處罰的主要理由。國務(wù)院依據(jù)《憲法》有權(quán)制定國家層面的經(jīng)濟(jì)政策，國務(wù)院交通運(yùn)輸主管部門、地方人民政府可以制定行業(yè)經(jīng)濟(jì)政策、地方經(jīng)濟(jì)政策。本案訴訟發(fā)生時(shí)，國務(wù)院、國務(wù)院交通運(yùn)輸主管部門、地方人民政府還沒有制定出新的出租汽車政策?；鶎尤嗣穹ㄔ涸诖饲闆r下，自己斷定“公共政策”內(nèi)涵，自己斷定“經(jīng)濟(jì)發(fā)展就會(huì)漸漸緩慢直至最后停滯不前”，其實(shí)質(zhì)是用審判權(quán)替代了國務(wù)院、國務(wù)院交通運(yùn)輸主管部門、地方人民政府的經(jīng)濟(jì)政策制定權(quán)。
關(guān)于被訴行政處罰決定的處罰幅度是否畸重問題。判決書一方面認(rèn)為“行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，做到過罰相當(dāng)。處罰結(jié)果應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，以達(dá)到制止違法行為再次發(fā)生的目的”，另一方面又直接認(rèn)為“車費(fèi)是否實(shí)際支付或結(jié)算完畢，具體幾方受益”尚不明確，“僅具體實(shí)施了其中的部分行為”，因此作出了“被告將本案行政處罰所針對(duì)的違法行為及其后果全部歸責(zé)于原告，并對(duì)其個(gè)人做出了較重的行政處罰，處罰幅度和數(shù)額畸重，存在明顯不當(dāng)”的結(jié)論，這實(shí)際是法院撤銷本案行政處罰的唯一“法定理由”。
暫且把行政處罰比例原則應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素問題先擱置，我們需要首先關(guān)心的是：為了實(shí)現(xiàn)行政處罰的合理性，應(yīng)當(dāng)按比例原則制定行政機(jī)關(guān)行政處罰的自由裁量權(quán)基準(zhǔn)，這與法院的主張是一致的，但行政處罰的自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制定權(quán)是法院的司法審判權(quán)，還是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件制定行政權(quán)換句話說，行政處罰的自由裁量權(quán)基準(zhǔn)是由基層法院來制定，還是應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)制定黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第三部分“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”，要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”。由此可見，行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度的制定權(quán)是行政權(quán)組成部分，不是審判權(quán)組成部分。法院在沒有統(tǒng)一的出租汽車行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)制度下，自己決定幾個(gè)因素就進(jìn)行認(rèn)定并判決，其錯(cuò)誤在于用審判權(quán)替代了行政權(quán)。筆者認(rèn)為：法院正確的做法是向交通運(yùn)輸主管部門提出“建立健全出租汽車行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”的司法建議，不是直接自己替代行政權(quán)。
退一步說，即使是審判權(quán)的內(nèi)涵中可以包含制定經(jīng)濟(jì)政策、可以制定行政處罰自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)，那么，應(yīng)當(dāng)由哪一級(jí)審判機(jī)構(gòu)制定至少是最高人民法院才能享有制定權(quán)，讓基層人民法院的法官來決定行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)也是不恰當(dāng)?shù)摹?br />
認(rèn)定的行政處罰裁量的情節(jié)有合理性嗎
國務(wù)院、交通運(yùn)輸部、地方人民政府目前沒有給予出租汽車行政處罰自由裁量的具體基準(zhǔn)，這是規(guī)范性文件制定層面的遺憾。但反觀本案法院考慮的情節(jié)，也不合乎法理。
首先，行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)必須符合《行政處罰法》規(guī)定的情節(jié)。我國《行政處罰法》規(guī)定了三大類適用情況：第一類是認(rèn)定違法，但不予行政處罰的情節(jié)，包括不滿14周歲的人有違法行為的；精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的；違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的；違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的。第二類是認(rèn)定違法，可以在行政處罰幅度內(nèi)靠近下限進(jìn)行行政處罰的情節(jié)：包括已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的；主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫有違法行為的；配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；其他依法從輕或者減輕行政處罰的。第三類是認(rèn)定違法，可以低于行政處罰幅度下限實(shí)施行政處罰的情節(jié)：包括已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的；主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫有違法行為的；配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；其他依法從輕或者減輕行政處罰的。
其次，行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)必須符合行業(yè)法律法規(guī)規(guī)定的情節(jié)。本案行政處罰的依據(jù)有兩個(gè)，一個(gè)是山東省人大通過的《山東省道路運(yùn)輸條例》第六十九條第二款：“違反本條例規(guī)定，未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)的，由縣級(jí)以上道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，處五千元以上三萬元以下罰款；有違法所得的，沒收違法所得?！绷硪粋€(gè)依據(jù)是濟(jì)南市人大通過的《濟(jì)南市城市客運(yùn)出租汽車管理?xiàng)l例》第四十一條：“未取得出租汽車車輛運(yùn)營證從事出租汽車經(jīng)營的，由出租汽車管理部門處以五千元以上三萬元以下罰款，沒收違法所得。經(jīng)處罰仍繼續(xù)非法從事出租汽車運(yùn)營的，處以三萬元以上十五萬元以下罰款，沒收違法所得?！?br />
再次，行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)必須符合行業(yè)規(guī)定的自由裁量基準(zhǔn)的情節(jié)。出租汽車經(jīng)營行業(yè)的行政處罰自由裁量基準(zhǔn)，目前尚未制定出行業(yè)范圍內(nèi)合乎比例基準(zhǔn)的情形。
用上述法律法規(guī)及規(guī)范性文件要求分析看，本案不存在不予行政處罰的情節(jié)，不存在減輕的情節(jié)，依據(jù)地方法規(guī)作出了處以2萬元罰款的行政處罰，其幅度在法定的“5000元以上3萬元以下罰款”之內(nèi)，因此毫無疑問是合法的。但在幅度內(nèi)是否合理，即是否合乎比例原則以從輕、從重和常態(tài)三個(gè)檔次等分方法來劃分看，地方法規(guī)規(guī)定的“5000元以上3萬元以下罰款”，可以分為“5000元至1萬元為從輕，1萬元至2萬元為常態(tài)，2萬元至3萬元為從重”。從本案的情節(jié)看，無從輕的情節(jié)，給予接近5000元的罰款不合理；無從重的情節(jié)，給予接近3萬元的罰款也不合理。因此本案給予2萬元的罰款基本上是合乎比例的，不是法院判決認(rèn)為的“對(duì)其個(gè)人作出了較重的行政處罰，處罰幅度和數(shù)額畸重，存在明顯不當(dāng)”。
至于法院判決中提出的“車費(fèi)是否實(shí)際支付或結(jié)算完畢”，這是違法行為的構(gòu)成要件，不是行政處罰的比例問題；“車費(fèi)具體幾方受益”，這是違法行為是否構(gòu)成共同違法問題，也不是行政處罰的比例問題；“僅具體實(shí)施了其中的部分行為”，這是違法行為發(fā)展的階段問題，不是行政處罰的比例問題。
法院判錯(cuò)一個(gè)具體的行政案件在各國都會(huì)客觀存在，但怕的是不以為錯(cuò)并將其作為“創(chuàng)新”的態(tài)度。
（作者系交通運(yùn)輸部管理干部學(xué)院法學(xué)教授）
