重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

　　為統(tǒng)一裁判尺度，指導(dǎo)川渝地區(qū)正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等法律、行政法規(guī)及司法解釋規(guī)定，結(jié)合川渝兩地審判實踐，制定本解答。

　　一、如何認(rèn)定是否屬于必須招標(biāo)的工程項目？

　　答：審查建設(shè)工程是否屬于必須招標(biāo)的工程項目范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、國家發(fā)展和改革委員會《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（2018年第16號令）、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）等相關(guān)規(guī)定確定。

　　訂立合同時屬于必須招標(biāo)的工程項目，但在起訴前屬于非必須招標(biāo)工程項目，可以認(rèn)定建設(shè)工程屬于非必須招標(biāo)工程項目。

　　二、裝飾裝修合同的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

　　答：裝飾裝修工程可以分為工業(yè)裝飾裝修工程和家庭居室裝飾裝修工程。工業(yè)裝飾裝修工程的承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的裝飾裝修合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。家庭居室裝飾裝修工程的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)的，不影響裝飾裝修合同的效力，但裝修活動涉及變動建筑主體和承重結(jié)構(gòu)，或者法律、法規(guī)要求承包人應(yīng)具備相應(yīng)施工資質(zhì)的除外。

　　通常情形下，家庭居室裝飾裝修工程的裝修對象應(yīng)為住宅用房，商服用房、辦公用房等非住宅用房的裝修不屬于家庭居室裝飾裝修工程。家庭居室裝飾裝修工程主體應(yīng)為業(yè)主或者住宅使用人，建設(shè)單位為進(jìn)行成品房銷售而實施的批量住宅裝修一般不屬于家庭居室裝飾裝修工程。

　　三、農(nóng)民自建建筑物施工合同的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

　　答：農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的住宅，屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規(guī)定的“農(nóng)民自建低層住宅”，承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)的，不影響施工合同的效力。

　　農(nóng)民自建三層（含三層）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

　　四、承包人請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人主張建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定的，如何處理？

　　答：承包人請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形分別予以處理：

　　建設(shè)工程竣工驗收后，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其按照建設(shè)工程有關(guān)質(zhì)量缺陷責(zé)任、保修責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行處理。

　　建設(shè)工程雖未竣工驗收但發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由拒付工程價款或主張質(zhì)量缺陷責(zé)任的，人民法院不予支持，但發(fā)包人有證據(jù)證明地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在重大質(zhì)量問題的除外。

　　建設(shè)工程完工后尚未進(jìn)行竣工驗收且發(fā)包人未擅自使用的，承包人請求發(fā)包人支付工程價款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人抗辯的具體內(nèi)容分別作出處理：

　?。ㄒ唬┮越ㄔO(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由拒絕支付工程款，發(fā)包人舉證證明因承包人原因?qū)е鹿こ躺形催M(jìn)行竣工驗收或申請司法鑒定確認(rèn)建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，人民法院予以支持；

　　（二）發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十二條之規(guī)定主張減少支付工程價款的，發(fā)包人能夠舉證證明應(yīng)當(dāng)減少的工程價款數(shù)額或者合理修復(fù)費用的，人民法院可以從工程價款中予以扣除；

　?。ㄈ┌l(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十六條之規(guī)定主張承包人承擔(dān)違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失的，人民法院可告知發(fā)包人提起反訴。

　　五、當(dāng)事人請求以審計單位的審計意見作為確定工程造價依據(jù)的，如何處理？

　　答：建設(shè)工程施工合同未約定工程造價以審計單位的審計意見或者財政評審機(jī)構(gòu)作出的評審結(jié)論為準(zhǔn)，當(dāng)事人請求以審計單位作出的審計意見、財政評審機(jī)構(gòu)作出的評審結(jié)論作為確定工程造價依據(jù)的，人民法院不予支持。

　　建設(shè)工程施工合同約定工程造價以審計意見為準(zhǔn)，但審計單位未能出具審計意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)對審計單位未能出具審計意見的原因進(jìn)行審查，區(qū)分不同情形分別作出處理：

　　（一）因承包人原因?qū)е挛茨芗皶r進(jìn)行審計的，如承包人未按照約定報送審計所需的竣工結(jié)算資料等，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院不予支持；

　?。ǘ┮虬l(fā)包人原因?qū)е挛茨芗皶r進(jìn)行審計的，如發(fā)包人收到承包人報送的竣工結(jié)算資料后未及時提交審計或者未提交完整的審計資料等，可視為發(fā)包人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持；

　?。ㄈ┮?qū)徲媶挝辉蛭醇皶r出具審計意見的，人民法院可以函告審計單位在合理期間內(nèi)出具審計意見。審計單位未在合理期間內(nèi)出具審計意見又未能作出合理說明的，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持。

　　六、無效建設(shè)工程施工合同中約定的管理費如何處理？

　　答：轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)已經(jīng)收取了管理費，實際施工人以建設(shè)工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。

　　未實際參與施工、組織管理協(xié)調(diào)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)請求實際施工人按照無效建設(shè)工程施工合同約定支付管理費，人民法院不予支持。

　　實際施工人請求轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付的工程款中包含管理費的，對于管理費部分不予支持。

　　七、建設(shè)工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，一方當(dāng)事人單方委托第三方出具的咨詢意見能否作為確定工程造價的依據(jù)？

　　答：建設(shè)工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，但未約定具體單位的，雙方當(dāng)事人共同委托第三方對結(jié)算資料進(jìn)行審核，并明確表示受咨詢意見約束的，可依據(jù)咨詢意見確定工程造價。

　　一方當(dāng)事人單方委托第三方對預(yù)結(jié)算書等結(jié)算資料進(jìn)行審核所出具的咨詢意見原則上不能作為確定工程造價的依據(jù)，但雙方當(dāng)事人通過委托合同或者其他方式明確表示接受咨詢意見約束等情況除外。

　　八、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同關(guān)系及其效力？

　　答：建筑施工企業(yè)將其自身承包的工程交由與其建立了勞動關(guān)系的企業(yè)職工或者下屬分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理，利用建筑施工企業(yè)特定的生產(chǎn)資料完成工程施工，對相關(guān)經(jīng)營管理權(quán)以及利潤分配、風(fēng)險承擔(dān)等事項達(dá)成合意的，屬于內(nèi)部承包。當(dāng)事人以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項規(guī)定主張合同無效的，人民法院不予支持。

　　審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合判斷是否屬于內(nèi)部承包：

　?。ㄒ唬﹥?nèi)部承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在管理與被管理的隸屬關(guān)系；

　　（二）內(nèi)部承包人為個人的，如本企業(yè)職工或在冊項目經(jīng)理等，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系；

　?。ㄈ﹥?nèi)部承包人是否在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項目施工，使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是否屬于職務(wù)行為；

　?。ㄋ模┦┕がF(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員是否接受建筑施工企業(yè)的任免、調(diào)動和聘用；

　?。ㄎ澹┏邪私M織項目施工所需的資金、技術(shù)、設(shè)備和人力等方面是否由建筑施工企業(yè)予以支持；

　?。┏邪伺c建筑施工企業(yè)是否共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。

　　九、建設(shè)工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定？

　　答：實際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定無效的施工合同中，實際完成工程建設(shè)的主體。實際施工人身份的界定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合最終實際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認(rèn)定。僅從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工、勞務(wù)班組不屬于實際施工人范疇，其依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。

　　十、實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人主張權(quán)利，將轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人作為共同被告，如何處理？

　　答：實際施工人向其合同相對方轉(zhuǎn)包人或者違法分包人主張合同權(quán)利，同時請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。但多層轉(zhuǎn)包和多次分包關(guān)系中的實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利的，不予支持。

　　十一、中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由拒絕簽約如何處理？

　　答：中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人拒絕簽約，其主張退還投標(biāo)保證金的，人民法院不予支持。招標(biāo)人無正當(dāng)理由拒絕簽約時構(gòu)成違約，沒有約定招標(biāo)人違約責(zé)任時，中標(biāo)人請求招標(biāo)人返還投標(biāo)保證金并參照投標(biāo)保證金數(shù)額賠償損失的，人民法院予以支持。

　　中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的附加條件，視為拒絕簽約。

　　十二、非必須招標(biāo)工程項目進(jìn)行了招標(biāo)程序，但在招標(biāo)開始前，雙方進(jìn)行了實質(zhì)性談判并訂立合同的效力如何認(rèn)定？

　　答：在非必須招標(biāo)項目中，當(dāng)事人選擇通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束和調(diào)整，中標(biāo)前進(jìn)行實質(zhì)性談判并簽訂合同，屬于“先定后招”實質(zhì)性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

　　十三、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價款進(jìn)行調(diào)整如何處理？

　　答：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，在合同約定的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用內(nèi)，按照合同約定執(zhí)行，一方當(dāng)事人請求對工程造價進(jìn)行鑒定并依據(jù)鑒定結(jié)論結(jié)算的，人民法院不予支持。

　　因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價款予以調(diào)整的，如果合同對工程價款調(diào)整的計算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當(dāng)事人協(xié)商解決，不能協(xié)商一致的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對變更部分予以結(jié)算，無法參照合同約定結(jié)算可以參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；涉及新材料、新工藝等在建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)中沒有規(guī)定的項目，可根據(jù)市場行情據(jù)實結(jié)算。

　　十四、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在履行過程中主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人請求對工程價款進(jìn)行調(diào)整如何處理？

　　答：固定價施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險調(diào)整計算方法有約定的，依照其約定調(diào)整；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人請求調(diào)整工程價款的，參照《中華人民共和國民法典》第五百三十三條的規(guī)定處理。

　　因承包人原因致使工期或建筑材料供應(yīng)時間延誤導(dǎo)致的建材價格變化風(fēng)險由承包人承擔(dān)，承包人要求調(diào)整工程價款的，人民法院不予支持。

　　固定價合同中約定承包人承擔(dān)無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或者類似未明確風(fēng)險內(nèi)容和風(fēng)險范圍的條款，對雙方?jīng)]有約束力。

　　十五、約定工程價款實行固定總價結(jié)算的施工合同，在未完成施工即終止履行，如何結(jié)算？

　　答：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在未全部完成施工即終止履行，已施工部分工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，可以采用“價款比例法”的方式，由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再用合同約定的固定總價乘以該比例確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價款（即：已完工部分工程價款=固定總價×圖片）。

　　十六、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)何時起算？

　　答：建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起計算，當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明，承包人請求依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條規(guī)定確定應(yīng)付工程款時間，人民法院予以支持。

　　十七、建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

　　答：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，行使主體應(yīng)限定為與發(fā)包人形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系的承包人，建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人主張對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。