總包新政下的招投標風(fēng)險管理

　　——從2020版《建設(shè)項目工程總承包合同

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　　中國能源建設(shè)集團 廣東省電力設(shè)計研究院有限公司 李林蔚

　　2020年12月，住建部、市場監(jiān)管總局聯(lián)合印發(fā)《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（以下簡稱“2020版《示范文本》”），在2011版《示范文本》 的基礎(chǔ)上進行了較多有益的改進。尤其是結(jié)合當前建設(shè)單位和工程總承包單位在行業(yè)地位、市場定位上的差距現(xiàn)狀，對發(fā)包人和承包人之間的風(fēng)險分擔(dān)進行了合理調(diào)整。

　　但由于其適用范圍為房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的總承包承發(fā)包活動，且為非強制性使用文本（推薦使用），實踐中，仍存在因各種原因而未使用2020版《示范文本》的情況。尤其是，在非房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的其他行業(yè)，如能源電力行業(yè)，大型能源企業(yè)或電網(wǎng)企業(yè)在總承包項目招標時，往往會將集團統(tǒng)一制定的合同文本放入招標文件中。在這種情況下，建議發(fā)包人和總承包人參考2020版《示范文本》，在招投標階段對部分重要條款進行澄清和明確，提前對風(fēng)險分擔(dān)機制進行協(xié)商，避免在合同談判階段陷入僵局或項目實施階段產(chǎn)生糾紛。本文立足合同條款的部分內(nèi)容（未能詳盡），對招投標階段的風(fēng)險管理進行分析，并提出相關(guān)建議，以期為發(fā)包人和總承包人提供參考借鑒。

　　合同計價及價格調(diào)整

　　對于總承包合同而言，合同計價及調(diào)整條款是其最核心的條款之一。為了減少爭議、利于項目順利推進，一般主要從以下三個方面進行考慮：一是合同價格條款應(yīng)明確具體，除約定合同總價之外，還應(yīng)列明設(shè)計費、設(shè)備購置費、建筑安裝工程費等具體價格細項；二是應(yīng)結(jié)合工程總承包行為涉及的混合銷售稅務(wù)問題，分別列明設(shè)計、采購、施工行為適用的不同稅率，以避免因稅費計算口徑的差異以及稅收政策調(diào)整而引發(fā)合同價格爭議；三是合同的計價及調(diào)整原則應(yīng)具有可操作性，合理分擔(dān)市場價格變動的風(fēng)險。一般而言，合同中應(yīng)約定承包人承擔(dān)市場價格波動的范圍，市場價格波動超過約定范圍的，應(yīng)合理調(diào)整合同價格。

　　近年來，無論是火電項目由于原材料價格上漲而導(dǎo)致建設(shè)成本大幅增加，還是海上風(fēng)電項目由于施工船機資源緊缺導(dǎo)致建設(shè)成本劇增，均屬于發(fā)承包雙方必須共同面對的問題。然而，在實踐中不少發(fā)包人和承包人都未能較好地協(xié)商解決上述問題。發(fā)包人堅持總承包合同中約定的固定總價不可調(diào)，或認為市場行情變化不屬于合同約定價格可調(diào)的范圍，總承包人則以減少施工現(xiàn)場投入甚至停工作為“應(yīng)對”?；蛘撸糠挚偝邪藭V諸法院或者仲裁機構(gòu)，期望通過法律規(guī)定中的情勢變更原則、公平原則作為合同調(diào)價的理由，在為自身爭取利益的同時，也耗費了大量的時間和精力。

　　我們看到，2020版《示范文本》在2011版《示范文本》的基礎(chǔ)上，對合同計價和價格調(diào)整條款均作了相應(yīng)的調(diào)整。第一部分合同協(xié)議書中細化了合同分項價格，并列明了適用稅率?！?3.8市場價格波動引起的調(diào)整】則提供了價格調(diào)整公式，還區(qū)分了“承包人原因工期延誤后的價格調(diào)整”“發(fā)包人引起的工期延誤后的價格調(diào)整”，以促進發(fā)承包雙方合理的分擔(dān)市場行情變化風(fēng)險，減少合同履行過程中價格調(diào)整的爭議。

　　基于上述分析，建議在工程總承包項目招投標過程中，發(fā)承包人參照2020版《示范文本》中的約定方式，將總承包合同價格費用細化，列明適用的稅率，并明確約定合理的價格調(diào)整條款。值得注意的是，根據(jù)招投標相關(guān)法律，中標后，發(fā)包人和總承包人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。而工程范圍、合同價格（計價原則）、工期、質(zhì)量標準等通常屬于招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，即投標人一旦中標，必須按照招投標文件內(nèi)容簽訂合同，不得擅自變更。因此，應(yīng)在發(fā)標前的文件準備階段、投標的澄清階段，完成實質(zhì)性合同條款的設(shè)置或者調(diào)整。承包人尤其應(yīng)重點關(guān)注是否存在類似“任何情況下，合同價格不得調(diào)整”“包干價”“包死價”等表述。如有，可通過公開澄清或提出偏差等方式，爭取進行調(diào)整。提出偏差時，還應(yīng)注意避免被認定為未實質(zhì)性響應(yīng)招標文件。

　　工程范圍和技術(shù)要求

　　項目招標文件通常由招標公告和須知、合同條件、技術(shù)規(guī)范或要求等主要部分組成，工程范圍和技術(shù)要求的表述可能出現(xiàn)在上述招標文件的不同組成部分中。一般情況下，投標人為了準確把握工程承包范圍，需要全面審核招標文件各組成部分中有關(guān)承包范圍的描述，排查是否存在承包范圍約定不明的情況，是否存在無限擴大承包人工作范圍的情況，是否存在與其他承包人工作邊界不清的情況，以確保工作范圍明確具體、表述一致、范圍清晰。

　　針對工程范圍和技術(shù)要求，2020版《示范文本》增加了《發(fā)包人要求》、項目清單、價格清單等，并作為合同的組成部分。在【第1條 一般約定】中，明確《發(fā)包人要求》應(yīng)“列明工程的目的、范圍、設(shè)計與其他技術(shù)標準和要求，以及合同雙方當事人約定對其所作的修改或補充”，并在【1.5 合同文件的優(yōu)先順序】中，將《發(fā)包人要求》列為與合同專用條件相同的優(yōu)先級。同時，【第1條 一般約定】中，還明確：項目清單應(yīng)載明工程總承包項目勘察費（如果有）、設(shè)計費、建筑安裝工程費、設(shè)備購置費、暫估價、暫列金額和雙方約定的其他費用的名稱和相應(yīng)數(shù)量等內(nèi)容的項目明細；價格清單是指構(gòu)成合同文件組成部分的由承包人按發(fā)包人提供的項目清單規(guī)定的格式和要求填寫并標明價格的清單。這一系列文件，提高了工程總承包合同內(nèi)容的精確度，促使承包人按照發(fā)包人提供的項目清單制作價格清單和承包人建議書等，來響應(yīng)發(fā)包人要求，分擔(dān)了承包人審核項目招標文件的風(fēng)險。

　　另外，關(guān)于發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料以及現(xiàn)場障礙資料，在大部分工程建設(shè)項目的總承包合同中，都規(guī)定發(fā)包人應(yīng)當對其提供的資料文件的真實性和準確性負責(zé)，與此同時，還要求承包人在一定期限內(nèi)（如2011版《示范文本》限期15日），對上述資料進行復(fù)核。若未在復(fù)核規(guī)定時間內(nèi)提出資料短缺、遺漏、錯誤或疑問，由承包人自行承擔(dān)損失。實踐中，不少工程項目在建設(shè)過程中，才能逐漸顯現(xiàn)出現(xiàn)場實際施工條件與基礎(chǔ)資料或現(xiàn)場障礙資料不符的情況，如詳勘階段地質(zhì)資料與招標文件地質(zhì)資料差異較大等。此時，即使承包人可以證明招標文件提供的資料存在錯誤，也會因為超過了15日限期，而陷入被動局面。2020版《示范文本》【1.12 《發(fā)包人要求》和基礎(chǔ)資料中的錯誤】中，則約定“《發(fā)包人要求》或其提供的基礎(chǔ)資料中的錯誤導(dǎo)致承包人增加費用和（或）工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。”這一條文，不僅在2011版《示范文本》的基礎(chǔ)上取消了15日限制，還將承包人的合理利潤也一并予以考慮，使得總承包合同更加公平合理。除此之外，2020版《示范文本》【4.8 不可預(yù)見的困難】中，還進一步明確“承包人因應(yīng)對不可預(yù)見的困難采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔(dān)”，引導(dǎo)發(fā)承包雙方合理分擔(dān)風(fēng)險。

　　基于上述分析，建議在總承包項目的招投標過程中，發(fā)包人參照2020版《示范文本》中《發(fā)包人要求》、項目清單、價格清單等條款的設(shè)置，向承包人詳細明確工程范圍和技術(shù)要求，避免出現(xiàn)工程范圍不清晰、技術(shù)要求表述不一致等情況。承包人在確定報價的過程中，應(yīng)當全面衡量招標文件的風(fēng)險范圍，避免考慮不全，導(dǎo)致報價出現(xiàn)重大遺漏與偏差。

　　工程節(jié)點及考核工期

　　一般而言，無論是從設(shè)計轉(zhuǎn)型還是從施工轉(zhuǎn)型做總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)，自身往往只完成設(shè)計、采購、施工三大項工作的一至兩項工作，而將余下工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)。部分總承包人在與發(fā)包人簽訂合同時，會分別約定設(shè)計、采購、施工的工期。如2011版《示范文本》中，也是分別約定設(shè)計開工日期、施工開工日期、工程竣工日期，以及分別約定設(shè)計、采購、施工進度計劃的編制和審查工作。

　　隨著工程總承包的逐漸發(fā)展，不少從設(shè)計轉(zhuǎn)型總承包的企業(yè)越來越注重設(shè)計、施工的融合和一體化，強調(diào)設(shè)計優(yōu)化以及項目建設(shè)統(tǒng)籌安排，充分發(fā)揮設(shè)計主導(dǎo)作用，更好地降低項目成本、縮短建設(shè)周期、保證工程質(zhì)量，以期實現(xiàn)“EPC＞E+P+C”的效果。此時，若再分別約定項目的設(shè)計、采購、施工節(jié)點，則不利于項目建設(shè)總體工期的管理。因此，2020版《示范文本》在【第一部分 合同協(xié)議書】中，僅要求列明開始工作日期、開始現(xiàn)場施工日期和竣工日期。在通用條款【8.4 項目進度計劃】中，也不再要求承包人分別報送設(shè)計、采購、施工的單獨計劃，而是報送包括設(shè)計、承包人文件提交、采購、制造、檢驗、運達現(xiàn)場、施工、安裝、試驗的各個階段的預(yù)期時間以及設(shè)計和施工組織方案說明的項目整體進度計劃。也就是說，2020版《示范文本》不再單純強調(diào)設(shè)計、采購、施工某一單項進度，而是充分還原工程總承包項目的建設(shè)一體性和資源整合屬性。

　　因此，在工程項目的招投標過程中，建議發(fā)承包人統(tǒng)籌項目整體工期安排，從總體項目建設(shè)進度上約定工程節(jié)點和考核工期。除了在合同中清晰、明確規(guī)定考核工期的起止時間之外，還建議約定清楚開工條件、完工條件、開工和完工是否需要取得書面證據(jù)等內(nèi)容。對于開工條件，建議按照客觀公正的原則，明確承包人開工的先決條件，包括發(fā)包人交付場地和通道，施工用水用電條件落實，發(fā)包人和承包人取得必要的核準、許可等。在確定完工條件時，建議限定在承包人工作的合理范圍內(nèi)，如可將機械完工、整套啟動試運行完成、連續(xù)試運行完成等作為考核工期的目標，避免將性能試驗完成或發(fā)包人辦理完畢有關(guān)專項驗收等不應(yīng)當由總承包人參與的工作作為考核工期目標。

　　違約責(zé)任和賠償限額

　　近年來，由于建設(shè)工程糾紛不斷增多，總承包合同中的違約責(zé)任、索賠、爭議解決等條款扮演著越來越重要的角色。在2011版《示范文本》中，“違約”“索賠”與“爭議”被置于同一條目，即【違約、索賠與爭議】，2020版《示范文本》則將其分拆為【第15條 違約】、【第19條 索賠】和【第20條 爭議解決】三條。其中，針對違約責(zé)任，2020版《示范文本》更加詳細地列出了發(fā)包人違約以及承包人違約的多種情形，以更清晰地界定違約責(zé)任，以避免糾紛發(fā)生時無依無據(jù)。同時，第15.2.3條明確“發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”這一條款是在2011版《示范文本》的基礎(chǔ)上，突破性地將發(fā)包人賠償總承包人的損失延伸至“合理的利潤”，并明確寫入合同約定中，充分體現(xiàn)了國家促進發(fā)承包雙方加強風(fēng)險管理意識、合理分擔(dān)風(fēng)險的原則。

　　另外，2020版《示范文本》還在【1.13 責(zé)任限制】中約定：“承包人對發(fā)包人的賠償責(zé)任不應(yīng)超過專用合同條件約定的賠償最高限額。若專用合同條件未約定，則承包人對發(fā)包人的賠償責(zé)任不應(yīng)超過簽約合同價。但對于因欺詐、犯罪、故意、重大過失、人身傷害等不當行為造成的損失，賠償?shù)呢?zé)任限度不受上述最高限額的限制。”這與FIDIC銀皮書【17.6 Limitation of Liability】中責(zé)任上限的約定一致，有利于引導(dǎo)總承包行業(yè)將總承包人的風(fēng)險限定在可預(yù)見的合理范圍之內(nèi)。

　　因此，在總承包項目的招投標過程中，建議發(fā)承包雙方參照上述條款設(shè)置的方式以及相關(guān)政策要求，提前對違約責(zé)任進行合理約定。例如，總承包人應(yīng)關(guān)注是否約定發(fā)包人遲延付款，可以依據(jù)有效證據(jù)向發(fā)包人主張違約責(zé)任，從而保障承包人的利益。若有類似“發(fā)包人延期支付不得減免承包人義務(wù)和責(zé)任”“發(fā)包人延期支付不得作為承包人順延工期的理由”“發(fā)包人延期支付無需支付利息”等條件，爭取協(xié)商調(diào)整；發(fā)包人應(yīng)關(guān)注是否約定承包人應(yīng)承擔(dān)因其違約行為而增加的費用和（或）延誤的工期，并在專用合同條款中進一步約定承包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法。此外，雙方都應(yīng)關(guān)注違約責(zé)任限額以及考核、罰款條款是否具有合理性，并注意區(qū)分合同中“違約金”“賠償金”“考核金”“罰款”等概念的區(qū)別與聯(lián)系，避免前后矛盾或重復(fù)，確保統(tǒng)一性。同時，還應(yīng)關(guān)注是否不合理地限制了雙方的索賠權(quán)，是否明確約定了索賠的提出、處理程序和時限要求，以及政府審批延遲、村民阻工等第三方導(dǎo)致的工期延誤是否納入索賠范圍等。

　　聯(lián)合體模式

　　目前，設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)組成聯(lián)合體承接總承包項目的模式比較普遍。依據(jù)法律規(guī)定，聯(lián)合體各方應(yīng)當對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，而聯(lián)合體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并無法律規(guī)定。實踐中，聯(lián)合體之間主要通過簽署內(nèi)部聯(lián)合體協(xié)議，來約定內(nèi)部分工配合、設(shè)計施工融合、工程款支付、發(fā)票開具、對外分包、牽頭人責(zé)任等。不少項目中，聯(lián)合體牽頭方在未取得另一方授權(quán)的前提下，單獨與發(fā)包人簽署總承包合同，且并未將內(nèi)部聯(lián)合體協(xié)議提交發(fā)包人。于是，不僅發(fā)包人對聯(lián)合體成員之間的法律關(guān)系不清楚，在某些情況下，聯(lián)合體成員之間甚至也由聯(lián)合關(guān)系演化為分包關(guān)系：發(fā)包人只認聯(lián)合體牽頭方，而聯(lián)合體牽頭方則更多的將聯(lián)合體另一方視為分包方，導(dǎo)致項目一旦出現(xiàn)糾紛，將面臨復(fù)雜且嚴峻的法律問題。

　　與2011版《示范文本》相比，2020版《示范文本》在通用條款新增了【4.6 聯(lián)合體】條款，對聯(lián)合體模式進行了明確約定和細化。第4.6.1條明確“聯(lián)合體各方應(yīng)共同與發(fā)包人訂立合同協(xié)議書”，規(guī)范了合同簽署問題；第4.6.2條和4.6.3條明確“應(yīng)在專用合同條件中明確聯(lián)合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開具等事項，同時，聯(lián)合體協(xié)議經(jīng)發(fā)包人確認后作為合同附件。在履行合同過程中，未經(jīng)發(fā)包人同意，不得變更聯(lián)合體成員和其負責(zé)的工作范圍，或者修改聯(lián)合體協(xié)議中與本合同履行相關(guān)的內(nèi)容”，有利于避免聯(lián)合體雙方擅自變更聯(lián)合體協(xié)議而發(fā)包人不知情的情況。上述條款的設(shè)置，為當前工程建設(shè)中大量聯(lián)合體模式承接項目提供了重要指引。

　　為此，在接受聯(lián)合體模式的工程總承包項目招投標過程中，建議發(fā)包人參照2020版《示范文本》，對聯(lián)合體模式的關(guān)鍵要素進行約定。同樣，對于總承包人而言，如果計劃采用聯(lián)合體模式投標，應(yīng)對聯(lián)合體合作模式、合同簽訂模式、后續(xù)項目實施方案、內(nèi)部協(xié)議約定等進行預(yù)先策劃，并將其體現(xiàn)在總承包合同條款中，以提前規(guī)避聯(lián)合體模式下可能出現(xiàn)的風(fēng)險隱患。同時，聯(lián)合體各方還可以在約定“發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任”的同時，明確約定守約方有權(quán)要求聯(lián)合體違約責(zé)任方賠償損失。

　　2020版《示范文本》的發(fā)布，有利于促進工程總承包項目在招投標階段提前做好風(fēng)險管理，通過在合同中約定合理的風(fēng)險分擔(dān)機制，構(gòu)建發(fā)承包人之間的平等關(guān)系，減少項目建設(shè)階段分歧爭議給工程帶來進度或質(zhì)量等影響，更好地推動工程總承包市場的良性發(fā)展。