曹珊：PPP+EPC模式下常見的法律風(fēng)險及防范（下）
2018-04-26
4月20日下午，中投協(xié)大中型委PPP中心“PPP聚焦”系列主題沙龍（第二期）在上海城建大廈順利舉行。本文為曹珊律師在中投協(xié)大中型委PPP中心“PPP聚焦”系列主題沙龍第二期的演講實錄，本文為PPP+EPC模式下常見的法律風(fēng)險及防范下半部分，上半部分請點擊曹珊：PPP+EPC模式下常見的法律風(fēng)險及防范（上）主講嘉賓曹珊（四）價格機制安排不合理的風(fēng)險一般PPP項目在完成社會資本方招標后，再由SPV中標的社會資本方承包方簽EPC合同，并不是一次性完成的。但如果不是一次性完成，可能價格上就會有區(qū)別。當(dāng)初制定價格邊界條件到底大家制定的是EPC價格邊界條件，還是在PPP概念上能夠傳導(dǎo)為PPP采購價款的建設(shè)價款，所以沒說清楚的話這兩個價款是不一樣的，這之間會出現(xiàn)條件上的不合理，這就是政府為什么老審計施工造價的原因。但其實根本不用審那個，要審的是項目公司的投資，至于項目公司簽給施工單位后，又擔(dān)心項目公司是他，大股東也是他，承包商也是他，要是簽了好多東西出去，最后我認不認。我說你要知道，他簽出去的東西應(yīng)該向你報，他沒有報的時候，你都可以不認，因為他不是一個單獨的業(yè)主（建設(shè)單位）。如果他是單純的投資人，自己投了一個商業(yè)項目，對于施工單位來說，就是我認你的價格，如果變更簽證，我簽了就會給你付。對PPP項目，他認掉了，還要根據(jù)合同向你對方匯報，至于我的價格能不能傳導(dǎo)到PPP合同里去，這并不一定。其實你隨他去簽，只要你沒認過的，在你這個層面都不認，誰讓他沒向你報呢？有變更、有簽證都要匯報。這是當(dāng)初采購的時候，價格安排的一個風(fēng)險。當(dāng)然前期方案論證不充分的時候，總價包干是比較難的。到底PPP項目什么情況下可以采購社會資本方，是說只是做到擴充，還是做到方案設(shè)計，你做了方案設(shè)計也可以，甚至可研做完也可以，但里面幾個標準、邊界明確情況下才可以做EPC的。到了PPP+EPC的時候，你想想看如果那些方案論證不清晰、不明確的時候，這個做法風(fēng)險就非常大。不光是政府放的風(fēng)險大，社會資本方風(fēng)險也大，因為政府有可能最后真的是“超概”，這是包不住的事情。（五）投標報價的法律風(fēng)險投標報價的風(fēng)險主要來自于社會資本方，因為在報價測算的時候，我們會發(fā)現(xiàn)社會資本方又是承包商，兩標并一標的情形，可能他更多是從承包商角度算價格，而不是作為投資人角度去算價格，所以有可能他報出來的價格跟那個價格是有差距，這個差距涉及當(dāng)初財務(wù)測算模型的時候跟它是不是匹配的，這里有可能不匹配。所以要投PPP+EPC模式，首先要了解咨詢機構(gòu)在給你做財務(wù)測算的時候，它的測算模型和基礎(chǔ)是什么。如果你不了解他的測算模型和基礎(chǔ)是什么，自己報了就會吃很大虧。（六）項目投資的金融風(fēng)險PPP運行模式的實施核心之一是SPV公司的設(shè)立，該公司可以通過股份募集、銀行貸款、發(fā)債、資產(chǎn)證券化等單一或者混合的市場化方式舉債并承擔(dān)償債責(zé)任。政府對SPV公司按約定規(guī)則依法承擔(dān)授予特許經(jīng)營權(quán)、合理定價、財政補貼等相關(guān)責(zé)任，但不承擔(dān)投資者償債責(zé)任；與一般的投資項目不同，PPP項目具有投資巨大、杠桿融資高、建設(shè)投資期長、融資成本較高等特點，在這種投資過程中存在著匯率風(fēng)險、利率風(fēng)險、通貨膨脹等風(fēng)險。PPP+EPC模式即是政府方在采購社會資本方時，除了將項目全生命周期的大部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移給社會資本方外，還就項目總投資中占絕對比例的建設(shè)成本固定，將建設(shè)期總投資的風(fēng)險鎖定的進一步風(fēng)險轉(zhuǎn)移的方式。故，社會資本方在該模式下更要充分解讀我國金融市場的走向、融資的風(fēng)險及金融系統(tǒng)的宏觀、中觀風(fēng)險，以保障在該模式下的合理回報的實現(xiàn)。（七）建設(shè)過程中的風(fēng)險因為項目實施有設(shè)計環(huán)節(jié)，設(shè)計也交給社會資本方，如果它的設(shè)計出現(xiàn)缺陷，這對政府方來說，有可能就是不可挽回的，對社會資本方來說，咱們現(xiàn)在是建設(shè)階段才掛鉤30%的績效考核，大家就緊張不得了，我說你緊張什么，如果質(zhì)量不合格，就是百分之百，所以你對30%覺得好像嚇死了，要是質(zhì)量不合格，你試試看。談到設(shè)計缺陷的時候，這個問題也是蠻大的。另外，還有設(shè)計上關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的問題，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)也提到比較高的層面上，他設(shè)計的東西，包括將來移交的時候，要保證所有的知識產(chǎn)權(quán)的合法性。當(dāng)然建設(shè)過程中我們還關(guān)心的是監(jiān)理缺位。本來這個模式適用的不是強監(jiān)管狀況，這種情形本來就不需要監(jiān)理，但我們又希望項目中強制監(jiān)理，監(jiān)理又是項目公司請，EPC項目通常要請個項目管理公司，特別熱鬧，不知道到底誰管誰，也不知道誰簽出來的東西有用。項目公司又有政府方出資代表，出資代表在里面也要管?？傮w上我就覺得，看下來反而監(jiān)理在這樣的項目可以輕松了，不用管了，反正你們都簽完字我就簽，你們都不肯簽，我也不肯簽。經(jīng)常我們發(fā)現(xiàn)項目公司的監(jiān)理是擺設(shè)，反而項目管理公司起到的作用更大一點。容易監(jiān)理缺位的項目，在應(yīng)用PPP+EPC模式時我們要關(guān)注。（八）項目設(shè)計與運營過程中也存在風(fēng)險大家都知道，EPC利潤主要來自合同承包、單價、設(shè)計和施工成本價的價差，如果我們現(xiàn)在還用那些審計東西，而現(xiàn)在有績效考評，設(shè)計、建設(shè)質(zhì)量要跟運營掛鉤，如果運營做甩手，如果項目問題出來就不知道算誰的，所以這種風(fēng)險的確比較難以界定?？傮w來說，PPP項目規(guī)劃設(shè)計方案應(yīng)該更加滿足經(jīng)濟社會發(fā)展需要，要從項目的全周期角度來考慮、來確定規(guī)劃設(shè)計方案。不僅僅要考量的建設(shè)期，還要考量參與PPP+EPC這樣的承包商應(yīng)該要完善核心運營管理能力。你的運營能力如果不強，其實你做這樣的PPP+EPC，我認為最后到底毛病出在哪兒，利潤被攤薄，你都沒辦法處理，如果你只做EPC牽頭人，設(shè)計得懂施工，施工牽頭的話得懂設(shè)計才能牽頭好?，F(xiàn)在做PPP+EPC，那你除了懂設(shè)計、懂施工，還要懂運營，這些都是你的核心競爭力，這個項目利潤點你才能拿得到，否則就是一場空。“PPP聚焦”主題沙龍現(xiàn)場（九）審計風(fēng)險傳統(tǒng)的平行發(fā)包模式是按“圖”履約，按“量”結(jié)算，而對EPC是按“約”履約，按“約”結(jié)算，就是我做完拿錢，不用管多少量、多少價。我們現(xiàn)在是要談審計，PPP項目一定是要審計的，在我們這里問題比較多的是到底哪個才叫審計？審計的概念現(xiàn)在用得很亂，審計其實是個專用詞，因為我們審計法里面就有。只有我們的審計機關(guān)做的才叫審計，其他的，比如國有公司做的內(nèi)部審計都不叫審計意義上的審計。比如財政要支付的時候做的財政評審，它也不是一個審計的概念。當(dāng)然我們以前就經(jīng)常說的審計，其實都是“審價”概念。這里因為概念上的問題，導(dǎo)致大家都覺得好像我的項目沒有不被審計的。其實真正嚴格意義上，審計要納入它的年度審計計劃里的項目才審計，不是所有的政府投資項目都要審計。現(xiàn)在我們所有的項目都要審計，搞到最后我看大部分是財政評審，因為它支付要做的東西其實是財政評審的動作，不是審計的概念，出了糾紛你才發(fā)現(xiàn)到底算不算審計。我們在處理糾紛的時候，我說你寫的審計，所以財政的東西我不認，你不是審計的概念。人大法工委做了一個復(fù)函，這里我要澄清一下，這個復(fù)函僅僅說明的是，因為好多地方條例里面寫的，我們好多省的審計實施條例，地方人大通過的條例里面寫了政府投資項目“竣工結(jié)算以審計結(jié)論為準”。現(xiàn)在人大法工委復(fù)函只是說那些法條上，地方法規(guī)是不得寫這些內(nèi)容。原因是因為這個法條寫在里面對承包商沒有救濟途徑，因為你不是被審計人，假如審計錯誤呢，怎么辦？你不能提出行政復(fù)議，也不能提行政訴訟，你只能冤的一塌糊涂，因為人家是以審計結(jié)論為準。政府的審計機關(guān)審計的還是政府，因為我們提到立法的技術(shù)問題，所以才會把這塊在法條取掉，因為法條不上去，就變成雙方合同沒有約定，依然以審計結(jié)論為準，因為那是法律規(guī)定，而且是“應(yīng)當(dāng)”，就是強制性規(guī)定。現(xiàn)在法條取掉了，雙方在合同約定，行不行呢？不違反法律規(guī)定都是可以的，法律并沒有說不允許約定。我很早就講了，復(fù)函是有了，但大家不要高興太早，因為政府一定會在和合同寫這句話，合同中只要約定，它就是有約束力，所以我們又逃不脫審計這條。EPC是干嗎的？EPC是不管我干了多少，我達到你的驗收標準，我就拿到這么多錢。你一審計，又算量、又算價的，這么一弄我那些優(yōu)化設(shè)計，我花了那么功夫想通過設(shè)計所獲得利潤空間，全部被審計扒光，那我為什么要做這件事，我設(shè)計動力不足，我施工優(yōu)化的動力也不足，我也不愿意操那個心。與其這樣，我甚至把設(shè)計放大了，你到時候算量唄，那多好，我更方便，比照圖施工好多了。所以這個問題不出在模式本身，而是出在我們審計概念上，我們審計沒有辦法同樣按約審計。只要約定了，在這個情形你就付這個費用，你就不能給我打開了審，除非有個別變化調(diào)整部分，也許需要審計一下，除此之外，是不能再審的，如果能做到這點，我認為這個模式也是一個很好的模式。所以我們說按約審計是基本原則，當(dāng)然做好結(jié)算材料準備工作，加強各方溝通配合是我們要做的。PPP+EPC模式是機遇也是挑戰(zhàn)最后要說的PPP+EPC模式是機遇也是挑戰(zhàn)。我們提到了它的發(fā)展趨勢，也提到了它的優(yōu)點，當(dāng)然也看到它的問題，這是我們今后把控PPP+EPC模式要花更多精力要關(guān)注的重點。在基礎(chǔ)設(shè)施市場持續(xù)火熱的情況下，工程建設(shè)企業(yè)進入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域參與PPP項目建設(shè)已經(jīng)逐漸成為全新的行業(yè)發(fā)展點。如何在新形勢下掌握新的商業(yè)模式，如何在把握機遇的同時規(guī)避風(fēng)險，如何在各方合作中妥善維護自身的合理利益，這些都是工程建設(shè)企業(yè)需要仔細思考并妥善處理的問題。
